Przedstawianie oferty zakupu towarów lub usług drogą telefoniczną jest powszechną praktyką. Nie byłoby w tym nic złego gdyby nie fakt, iż duża część tych kontaktów wykonywana jest bezprawnie, to jest bez uzyskania uprzedniej zgody odbiorcy.
Tymczasem zgodnie z art. 172 ust. 1 ustawy o prawie telekomunikacyjnym (tekst jednolity z dnia 14 września 2018 r. Dz.U. z 2018 r. poz. 1954 ze zm.) :
„Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę”
Co oznacza powyższy przepis?
Marketing to działanie przedsiębiorcy dotyczące sprzedaży, dystrybucji, reklamy czy badań rynku. Są to więc wszelkie działania, nie tylko sprzedażowe, których celem jest zainteresowanie konsumenta ofertą przedsiębiorcy. Marketingiem m.in. jest:
- kontakt mający na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni, w tym na zaprezentowanie oferty,
- kontakt wykorzystywany do umówienia bezpośredniego spotkania z przedstawicielem handlowym, którego zadaniem jest przedstawienie oferty określonego produktu i zawarcie umowy,
- kontakt wykorzystywany do przekazania zaproszenia na pokaz produktów, podczas którego to pokazu będzie można je nabyć,
- kontakt wykorzystywany w celu poinformowania o rabatach i promocjach udostępnianych przez przedsiębiorcę,
- kontakt w celu zbadania potrzeb klienta, bez składania propozycji zawarcia umowy przez telefon
Bezpośredniość oznacza skierowanie komunikatu do konkretnej osoby celem uzyskania konkretnej odpowiedzi.
Telekomunikacyjne urządzenia końcowe to każde urządzenie, które jest podłączone do publicznej sieci telekomunikacyjnej w celu przesyłania, przetwarzania lub odbierania informacji. Będą to więc telefony stacjonarne, telefony komórkowe, wszelkie smatfony, smartwatch’e, tablety i inne rozwiązania technologiczne umożliwiające komunikację.
Automatyczne systemy wywołujące to systemy techniczne służące do przekazywania komunikatów indywidualnym odbiorcom bez bezpośredniego udziału człowieka. Są to nie tylko systemy głosowe lecz również wszelkie systemy generujące automatyczną wysyłkę wiadomości za pośrednictwem sms, e-mail, czy np. komunikatora internetowego (tak: SOKIK w wyroku z dnia 11 lipca 2014 r. w sprawie XVII AmT 41/12)
Przepisy prawa telekomunikacyjnego zakazują prowadzenia bezpośrednich działań marketingowych za wykorzystaniem telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących bez uzyskania uprzedniej zgody użytkownika ale co to właściwie oznacza?
Konstrukcja zbierania zgód marketingowych przyjęta w art. 172 prawa telekomunikacyjnego oparta jest na modelu „opt in”, który zakłada konieczność uzyskania uprzedniej zgody klienta na kontakt w celach marketingowych. Inaczej mówiąc, kto dzwoni do Klienta w celach marketingu bezpośredniego, powinien wcześniej posiadać jego wyraźną zgodę na taki kontakt.
Zgoda ta powinna być wyrażona w sposób wyraźny i jednoznaczny. W orzecznictwie Uokik przyjmuje się, iż powinna ona wskazywać konkretnego przedsiębiorcę na rzecz którego jest udzielona.
Zgody tej nie można odebrać w trakcie przedstawiania oferty marketingowej. Zgoda musi być zebrana wcześniej. W doktrynie przyjmuje się, iż rozwiązaniem może być „zasada dwóch rozmów” czyli sytuacja w której Przedsiębiorca dzwoni dwukrotnie – raz żeby zapytać o zgodę na kontakt marketingowy i drugi raz gdy już taką zgodę otrzymał. Możliwość stosowania takiego rozwiązania potwierdził ostatnio Sąd Okręgowy Warszawa-Praga, który w uzasadnieniu wyroku wydanego w dniu 4 stycznia 2019 r. w sprawie IV Ca 1873/16 stwierdził, iż:
„nie jest sprzeczne z art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego wykonywanie przez pracowników pozwanej połączeń na losowo wybrane numery abonentów bez ich zgody w celu ustalenia, czy wyrażają oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego„.
W praktyce zasada dwóch rozmów raczej w telemarketingu nie funkcjonuje natomiast stosuje się je w marketingu prowadzonym za pośrednictwem wiadomości e-mail, gdzie powszechnym jest wysyłanie e-maili z zapytaniem o zgodę na przesłanie oferty lub innej treści marketingowej.
Z racji na fakt, iż przesyłanie informacji handlowej za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej, regulują odrębne przepisy ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną (tekst jednolity z dnia 13 grudnia 2018 r.; Dz.U. 2019 r. poz. 123 ze zm.) możliwe jest wyrażenie zgody na otrzymywanie informacji handlowej za pomocą środków komunikacji elektronicznej w sposób dorozumiany, to jest poprzez udostępnienie adresu elektronicznego identyfikującego odbiorcę. Podkreślić należy, iż przesyłanie informacji handlowej za pomocą środków komunikacji elektronicznej oraz wykorzystywanie telefonów czy maili do marketingu bezpośredniego nie jest tym samym, a co za tym idzie nie jest dopuszczalne udzielenie jednej zgody na wykonywanie czynności wynikających z różnych podstaw prawnych (tak. NSA w wyroku z dnia 31 stycznia 2012 r. w sprawie I OSK 1317/11 na tle łączenia zgody na przetwarzanie danych osobowych ze zgodą na przesyłanie informacji handlowej; Stanowisko Prezesa UKE wyrażone w piśmie z dnia 21 października 2015 r.) Z racji na wejście w życie RODO pojawiły się głosy odmienne w kwestii łączenia zgód pochodzących z różnych podstaw prawnych jednakże stosowanie takiego rozwiązania obarczone jest ryzykiem. Wątpliwości w powyższej kwestii rozwiąże być może Rozporządzenie ePrivacy, którego projekt zakłada wprowadzenie szczegółowych zasad przetwarzania danych pochodzących z łączności elektronicznej, w szczególności zaś w zakresie telemarketingu i plików cookies.
Dopóki Rozporządzenie ePrivacy nie zostanie wydane należy stosować się do zakazów zawartych w Prawie telekomunikacyjnym. Przedsiębiorcy naruszając te zakazy narażają się na liczne sankcje albowiem wykonywanie połączeń telefonicznych do konsumentów dla celów marketingu bezpośredniego pomimo niedysponowania uprzednią zgodą tych konsumentów na ww. działania marketingowe stanowi praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów. Za stosowanie takich praktyk Prezes Uokik wielokrotnie nakładał wysokie kary finansowe.
W ostatnim czasie karę w wysokości prawie 70.000,00 zł. otrzymała firma Arstele (Decyzja Prezesa Uokik nr RPZ 9/2019 z dnia 13 września 2019 r.), jak i ACS Medica (Decyzja Prezesa Uokik nr RPZ 14/2018 z dnia 21 grudnia 2018 r.).
Zaznaczyć należy, iż wbrew stanowisku niektórych przedsiębiorców powierzenie wykonywania czynności telemarketingowych pośrednikom (outsourcerom) nie zwalnia przedsiębiorców z obowiązku działania zgodnie z przepisami prawa telekomunikacyjnego. Przekonała się o tym chociażby spółka Smak i Zdrowie Sp. z o.o. Sp.k. (dawniej: Philipiak Polska S.A. Sp.k.), która powierzała organizację pokazów na których miały być prezentowane jej towary wybranemu podwykonawcy. Podwykonawca ten był zobowiązany do prowadzenia działań marketingowych zgodnie z przepisami prawa co w ocenie spółki zwalniało ją z odpowiedzialności za pozyskanie niezbędnych zgód. Prezes Uokik decyzją nr 1/2019 z dnia 6 marca 2019 r. stwierdził, iż podmiot stosujący marketing bezpośredni ponosi odpowiedzialność w zakresie prawidłowości udzielonych zgód niezależnie od tego czy sam je uzyskiwał czy też uzyskał bazę zgód od podmiotu trzeciego.
W kwestii tej wypowiedział się również Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 17 lutego 2016 r. wydanym w sprawie III SZP 7/15 stwierdził, iż:
„W świetle konstrukcji zakazu używania ASW (automatycznych systemów wywołujących) nie ma znaczenia czy dostawca posługuje się samodzielnie ASW, czy też zleca posłużenie się ASW innemu podmiotowi dla celów marketingu bezpośredniego usług tego dostawcy telekomunikacyjnego”
Finalnie Prezes Uokik stwierdził, iż spółka Smak i Zdrowie Sp. z o.o. Sp.k. stosowała praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów i nałożył na nią karę w wysokości 35.388,00 zł.
Podmiot stosujący marketing bezpośredni ponosi odpowiedzialność nie tylko za działania marketingowe podejmowane przez wybranych przez siebie podwykonawców lecz również w przypadku w którym nabył bazę Klientów od podmiotu trzeciego, który to podmiot deklarował, iż posiada niezbędne zgody marketingowe.
Decyzją nr 3/2019 z dnia 30 maja 2019 r. Prezes Uokik stwierdził, iż zostało uprawdopodobnione, iż Netia stosowała praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumenta polegającą na:
„wykonywaniu połączeń telefonicznych do konsumentów niebędących abonentami Spółki, których dane pozyskane zostały od partnerów Spółki, w celu marketingu bezpośredniego oferty Spółki pomimo nieudzielenia przez tych konsumentów uprzedniej zgody na wykorzystywanie przez Netia telekomunikacyjnych urządzeń końcowych dla celów marketingu bezpośredniego, co mogło być sprzeczne z art. 172 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 2354) oraz godzić w zbiorowe interesy konsumentów”
Nie budzi wątpliwości, iż Prezes Uokik podejmuje działania by powstrzymać przedsiębiorców przed stosowaniem praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów. Tym niemniej działania te nie zapewniają bieżącej ochrony konsumentom.
Pamiętać należy, iż w sytuacji, w której konsument otrzymuje niechciane telefony marketingowe należy przede wszystkim cofnąć zgody marketingowe i/lub jeśli ich nie udzielono zwrócić się do przedsiębiorcy o zaprzestanie kontaktów marketingowych. W razie podejmowania przez przedsiębiorcę dalszych natarczywych kontaktów marketingowych można złożyć skargę do Prezesa Uokik lub wystąpić do Sądu Powszechnego z powództwem o zadośćuczynienie.
